A través de este artículo pretendo abordar cuestiones clave en el ámbito fiscal y contable, especialmente relevantes para el cierre del ejercicio, profundizando en cómo la normativa fiscal y contable interactúan, destacando la importancia de trasladar los respectivos ajustes al Impuesto sobre Sociedades, tanto por diferencias permanentes como por temporarias, así como la aplicación de los respectivos activos por impuestos diferidos surgidos, analizando cómo ha ido cambiando la normativa en cuanto a la deducibilidad de las pérdidas en carteras de valores desde 2013, comenzando con la entrada en vigor de la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras, y continuando con el RDL 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social, que vinieron a introducir importantes restricciones en cuanto a su deducibilidad fiscal.

Además del impacto de la normativa tributaria aducida, analizo detalladamente la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2024, que declara inconstitucionales las disposiciones clave del RDL 3/2016, así como resoluciones recientes del Tribunal Económico Administrativo Central en cuanto al análisis del caso Banco Popular en supuestos de amortización de acciones sin compensación a los socios, y supuestos específicos que limitan la deducibilidad, en caso de transmisiones parciales de cartera, mediante las denominadas clausulas antifragmentación, mostrando varios ejemplos prácticos.

I. INTRODUCCIÓN

A continuación, voy a dar unas pinceladas respecto a varias cuestiones de interés de cara al cierre de ejercicio fiscal y contable, y que se vienen a fundamentar en 3 pilares fundamentales:

  1. Pérdidas por deterioro y cambios de valor razonable.
  2. Pérdidas por transmisiones de cartera.
  3. Pérdidas en supuestos de extinción de la sociedad participada.

En cuanto al tratamiento fiscal de estas pérdidas de cartera, recordemos que en los últimos años hemos sufrido ciertos cambios reseñables, pues hasta el año 2013, las pérdidas por deterioro y por transmisión de cartera eran deducibles fiscalmente —con algunos matices—, en función de que la filial fuera cotizada o no cotizada, pero es ya a partir de 2013, con la entrada en vigor de la Ley 16/2013, de 29 de octubre, por la que se establecen determinadas medidas en materia de fiscalidad medioambiental y se adoptan otras medidas tributarias y financieras y hasta 2017, cuando nos encontramos con un intervalo de tiempo, donde se establece la no deducibilidad del deterioro de cartera (letra j del artículo 14.1 TRLIS, art. 13.2 LIS), pero se mantiene la deducibilidad de las pérdidas por transmisión de cartera, igualmente con algunos matices.

Es ya a partir de 2017, con la entrada en vigor del RDL 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social, cuando se viene a restringir la deducibilidad del deterioro de cartera y de las pérdidas por transmisión de cartera, cuando la participación es cualificada (más de un 5 % de participación en la filial), con ciertas puntualizaciones, y con algunas limitaciones cuantitativas, que veremos a continuación.

II. DETERIOROS DE CARTERA

Atendiendo en primer lugar a las pérdidas por deterioro, cabe significar, que, contablemente, en el año 2021 se modifica la NRV 9.ª del PGC de acuerdo con la NIIF 9.ª, reduciéndose las categorías de activos financieros de 5 a 4, quedando de la siguiente forma:

Activos financieros a coste amortizado

Cuando hablamos de coste amortizado, hablamos básicamente de préstamos y cuentas a cobrar. Si el valor en libros es superior al Valor Actual Neto (VAN) de los flujos de efectivo futuros, o el Valor de Mercado (VM), procedería contabilizar deterioro, no siendo deducible fiscalmente en virtud del art. 13.1 y 13.2.c LIS, debiendo realizar un ajuste extracontable positivo en la declaración del Impuesto sobre Sociedades.

Activos financieros a coste

Entre esta clase de activos situaríamos a las empresas del grupo, multigrupo y asociadas, es decir, aquellas compañías sobre las que se ejerce control o influencia significativa.

«Si el patrimonio neto de la entidad participada, valor en libros, es superior al importe recuperable, procedería contabilizar deterioro»

De no cumplirse los requisitos del artículo 21 LIS (carteras no cualificadas), por tanto, participación inferior al 5 % en filial española, y además, en caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 % en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos, el deterioro no sería deducible, en virtud del art. 13.2.b LIS, pero, en este caso, surgiría un activo por impuesto diferido que después nos revertirá en el momento en el que transmitamos la cartera y podamos deducirnos la pérdida. Por tanto, al deteriorar contablemente, deberíamos practicar una diferencia temporaria positiva en IS (activo por impuesto diferido) que recuperaríamos con la transmisión, pues, en este momento, esta pérdida sí sería deducible. En consecuencia, en este supuesto no sería deducible la pérdida por deterioro y sí la pérdida como consecuencia de la transmisión.

El artículo 20 LIS, marcaría el ritmo al que se va a recuperar dicho activo por impuesto diferido, es decir, el ritmo al que vamos a ir practicando ajuste negativo en el IS dependiendo del tipo de elemento deteriorado. Concretamente, el artículo 20.b LIS indica que, cuando se trate de elementos patrimoniales no amortizables integrantes del inmovilizado, como es el caso, se recuperarán en el periodo en que estos se transmitan o se den de baja.

De cumplirse los requisitos del artículo 21 LIS (carteras cualificadas), por tanto, participación igual o superior al 5 % en filial española, y además, en caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto a un tipo nominal de, al menos, el 10 % en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos, el deterioro no sería deducible en virtud del art. 15.k LIS, pero en este caso, la pérdida tampoco sería deducible en el momento de la transmisión de la participación. Por tanto, al deteriorar contablemente, deberíamos practicar una diferencia permanente positiva en IS al no ser la pérdida recuperable en el momento de la transmisión en este supuesto.

Activos financieros a Valor Razonable con cambios en PYG

Con anterioridad a la mencionada reforma, la denominación de esta clase de activos era algo más intuitiva, «activos financieros mantenidos para negociar». Esta clase de activos no se deterioran contablemente, pues por su propia naturaleza, no sufren deterioro al reflejarse los cambios de valor en la cuenta PYG. Dichos cambios de valor no serían fiscalmente deducibles en virtud del art. 15.l LIS.

En este caso, hablaríamos de pérdidas por minusvaloración de carteras, aflorando un gasto contra la propia cartera. En la medida en que la cartera sea inferior al 5 % (no cualificada), sería deducible. En caso de que la cartera sea superior al 5 % (cualificada) dichas pérdidas no serían deducibles, salvo que, con carácter previo, se haya integrado en la base imponible, en su caso, un incremento de valor correspondiente a valores homogéneos del mismo importe [ver Contestación a consulta vinculante de la DGT de 18 de octubre de 2016 (V4476-16)].

«Los incrementos en valor razonable en participaciones no cualificadas (inferiores al 5 %) no se integrarán en base imponible, solo se integrarán en base imponible si hablamos de participaciones cualificadas (superiores al 5 %)»

En caso de decrementos en valor razonable, como se ha indicado con anterioridad, estaríamos ante unas pérdidas deducibles en carteras no cualificadas (inferiores al 5 %), y unas pérdidas no deducibles en carteras cualificadas (superiores al 5 %), salvo que, en este último caso, con carácter previo, haya integrado unos beneficios en base imponible, un incremento de valor correspondiente a valores homogéneos, en cuyo caso, la parte que se corresponda con dicho incremento sí que sería deducible, y lo que exceda de ese beneficio que integré en base imponible, no sería deducible.

Activos financieros a Valor Razonable con cambios en PYG

Con anterioridad a la meritada reforma, la denominación de esta clase de activos también era algo más intuitiva, «activos financieros disponibles para la venta», pero, en definitiva, poco ha cambiado en cuanto a su tratamiento. Procedería contabilizar deterioro contable en relación a este tipo de activos, ante un descenso prolongado o significativo en su valor razonable. Se presume que se da esta situación cuando ocurre alguna de las siguientes circunstancias (con una de ellas basta para deteriorar): a)

a) Descenso durante al menos 1,5 años de la cotización (a contar desde el día siguiente al último registro contable del Valor Razonable):

EJEMPLO

Último registro contable del Valor Razonable: 31 de diciembre de 2022

Inicio del período de observación: 1 de enero de 2023

Plazo de 1,5 años: Hasta el 30 de junio de 2024

Si durante ese período la cotización ha caído de forma continua y significativa, procedería contabilizar deterioro contable.

b) Caída de al menos el 40 % del Valor Razonable respecto de su valor inicial.

Dicho deterioro, no sería fiscalmente deducible, en virtud del art. 13.2.c y 15.k. LIS.

«En cuanto al efecto en base imponible por una variación en cuanto al valor razonable, se parte de la base de lo preceptuado en art. 17.1 LIS, y es que las variaciones de valor originadas por aplicación del criterio del valor razonable no tendrán efectos fiscales mientras no deban imputarse a la cuenta de PYG»

Por tanto, los decrementos e incrementos correspondientes irían a sus respectivas cuentas contables del grupo 8 o 9 como meros ajustes de valoración, y posteriormente, al traspasarse al grupo 6 por deterioro (imaginemos que se dan los requisitos anteriormente expuestos), en su caso, será cuando tenga el efecto fiscal correspondiente, o con la propia transmisión, llegado su momento.

Esta cartera (Valor Razonable con cambios en PN) en PYMES es «a coste», no existiendo, por tanto, los grupos contables 8 y 9.

III. PÉRDIDAS POR TRANSMISIÓN DE CARTERA

En relación a las pérdidas por transmisiones, si la cartera es cualificada (participación superior o igual al 5%), y su deterioro no era deducible en virtud de lo preceptuado en art. 15 LIS, naturalmente, la pérdida por transmisión no va a ser deducible, pues de ser deducible, se estaría revirtiendo una diferencia permanente, algo que no tiene sentido alguno. Por tanto, el artículo 21.6 LIS sería el correlato del artículo 15.k.

Hasta 2017, se permitía la deducibilidad de las pérdidas para carteras cualificadas sujeta a ciertas restricciones para evitar doble imposición y corregir desequilibrios tributarios. La transmisión intragrupo, el ajuste por plusvalías corregidas, y la reducción de dividendos exentos eran mecanismos clave en la normativa para limitar posibles abusos.

Desde 2017, se establece una diferenciación clara entre carteras cualificadas o no cualificadas, al objeto de determinar si se integrarán en base imponible del IS las pérdidas por transmisión de cartera, no integrándose en supuestos de cartera cualificada (participación igual o superior al 5 %), o en caso de participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, que la entidad participada haya estado sujeta y no exenta por un impuesto extranjero de naturaleza idéntica o análoga a este impuesto a un tipo nominal inferior al 10 % en el ejercicio en que se hayan obtenido los beneficios que se reparten o en los que se participa, con independencia de la aplicación de algún tipo de exención, bonificación, reducción o deducción sobre aquellos.

«El art. 21.6 LIS sería la piedra angular sobre la que gira todo el sistema en cuanto a las pérdidas por transmisión de cartera, viniendo a decirnos que, si cumplimos alguna de las condiciones anteriormente indicadas, la pérdida por transmisión no sería deducible, estableciéndose una diferenciación en cuanto al deterioro (art. 13 LIS) donde se exige el cumplimiento de ambas condiciones»

En cuanto a participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades no residentes en territorio español, ese 10 % debe de ser tributación nominal mínima y en aplicación de toda la doctrina y requisitos que se predican en el artículo 21.b al respecto. Nunca se entenderá cumplido el requisito de tributación nominal mínima, aunque se esté por encima del 10 % de participación, cuando la filial resida en un paraíso fiscal, salvo que la filial resida en la Unión Europea, y su concepción operativa responda a motivos económicos válidos.

El artículo 21.6 LIS, establece, varias cláusulas al objeto de evitar la suspicacia que se pudiera dar en cuanto a la integración o no en base imponible de las pérdidas por transmisión, concretamente, una norma antifragmentación y una aplicación parcial del art. 21.6 LIS en determinados supuestos.

Ejemplo norma antifragmentación

Supongamos que una entidad X adquiere en 2020 una participación del 15 % en el capital de la entidad Y por 200.000 €.

En enero de 2023 transmite un 12 % de la participación por 170.000 € y en octubre 2023 transmite el 3 % restante de la participación por 25.000 €, siendo X e Y residentes en territorio español.

En este caso, la primera transmisión daría lugar a una ganancia de 10.000 € que no se integraría en aplicación del art. 21.3 LIS y la segunda transmisión daría lugar a una pérdida de 15.000 € que tampoco se integraría en aplicación del art. 21.6 LIS.

Por tanto, si tenemos una cartera cualificada y se decide trocearla a la hora de transmitir, para al menos transmitir un porcentaje de participación no cualificada, como ocurre en el ejemplo anteriormente expuesto, se debería procurar que, entre la primera transmisión transcurra más de un año, pues de lo contrario, esta cláusula nos invalidaría la deducibilidad de la pérdida por dicha participación no cualificada.

Ejemplo aplicación parcial

Supongamos que una entidad X adquiere en enero de 2019 el 3 % de la entidad Y residente en Guinea Ecuatorial, por 20.000 €.

A principios de 2023, se ha transmitido la participación de la entidad Y por 12.000 €. Los 2 primeros ejercicios, la entidad Y disfrutó de vacaciones fiscales, tributando a partir del ejercicio 3 al tipo nominal del 12%.

En este caso, la transmisión daría lugar a una pérdida de 8.000 €, aplicándose parcialmente el art. 21.6 LIS, no integrando el 50 % de la renta negativa (2 años sobre 4).

En el año 2022, surge una interesante resolución del Tribunal Económico Administrativo Central, concretamente, la RTEAC de 24 de noviembre de 2022 (rec. 6459/2020), a raíz del caso BANCO POPULAR, donde se analiza un caso muy específico, pues dicha entidad financiera realiza una amortización de acciones sin compensar a los socios, manteniendo reservas y capitalizando todas las deudas de acreedores de nivel 1, para posteriormente volver a amortizar sin compensar a los socios, manteniendo reservas y capitalizando todas las deudas de acreedores de nivel 2, y así, sucesivamente.

En la primera amortización sin compensar a los socios, uno de ellos se vio regularizado por la AEAT, al determinarse que dicha pérdida imputada por la amortización de esas acciones no era fiscalmente deducible, en virtud de lo establecido en el artículo 21.6 LIS, al generarse en un negocio jurídico parecido al de la transmisión, pero no produciéndose la liquidación de la entidad con dicha amortización. Se puede estar más o menos de acuerdo con este criterio, en mi opinión, manifiestamente mejorable, motivo por el cual resolvió el Tribunal Económico Administrativo Central mediante la citada resolución, considerando que la amortización conllevaba la desaparición con carácter definitivo de los puestos de socio existentes, pues el aumento de capital no se venía a suscribir por los anteriores socios, tratándose de un instrumento de recapitalización interna impuesto por el FROB mediante la venta de nuevas acciones sin consentimiento, no asemejándose dicha amortización a una expropiación forzosa, al no existir adquirente ni compensación económica, y por tanto, permitiendo su deducibilidad en contra del criterio adoptado por la AEAT.

«Recordemos, que desde 2017, las restricciones a la deducibilidad de la pérdida por transmisión de cartera pasan a afectar solo a las participaciones no cualificadas (inferiores al 5 %), dándose el tratamiento oportuno en el art. 21.7 LIS»

El primer supuesto contemplado en el art. 21.7 LIS viene a establecer que las pérdidas por transmisión de cartera no cualificada en el momento de la salida de un grupo mercantil (art. 42 Código de Comercio), están limitadas cuantitativamente, por importe de la renta positiva generada en previa transmisión intragrupo que hubiese disfrutado de un régimen de exención o deducción. Imaginemos que hemos obtenido una plusvalía intragrupo exenta, y posteriormente, transmitimos la cartera obteniendo una pérdida, dicha pérdida se debería minorar con el importe de la plusvalía intragrupo que quedó exenta.

El segundo supuesto contemplado en el artículo art. 27.1 LIS, viene igualmente a establecer, que las pérdidas por transmisión de cartera no cualificada, igualmente se van a minorar por el importe de los dividendos que hayan tenido derecho a deducción por doble imposición, desde el año 2009.

Igualmente, desde 2017, las rentas negativas por transmisiones intragrupo (art. 42 Código Comercio) en carteras no cualificadas (inferiores al 5 %) no son deducibles, y serán deducibles cuando esa cartera salga del grupo, postergándose el momento de la deducibilidad de la pérdida por transmisión de cartera a dicho momento de salida del grupo, es decir, nacería un activo por impuesto diferido que se aplicaría en el momento de la salida del grupo. Esta regla no sería de aplicación en el supuesto de extinción de la entidad participada, salvo reestructuración de la entidad con la consecuente continuación de la actividad. En supuestos, por ejemplo, de absorción por tercera entidad, se integraría la pérdida con la transmisión de las nuevas participaciones.

IV. SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL 11/2024 SOBRE EL RDL 3/2016, DE 2 DE DICIEMBRE

La Sentencia del Tribunal Constitucional 11/2024, de 18 de enero de 2024 (rec. 2577/2023) venía a declarar la inconstitucionalidad de tres disposiciones del Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre, por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social.

«Concretamente, en lo relativo a la pérdida de cartera, esta Sentencia viene a anular la DT 16ª.3 LIS, que imponía la reversión obligatoria de las pérdidas de cartera que hubieran resultado fiscalmente deducibles en el IS hasta 2012, mediante su integración mínima en 5 años por partes iguales, por tanto, en cada uno de los periodos de 2016 a 2020»

Lo interesante en este caso es conocer los efectos de esta sentencia, pues no van a poder ser revisadas, ni, por tanto, beneficiarse de los efectos de dicha sentencia, los contribuyentes donde se den las siguientes situaciones:

  1. Las obligaciones tributarias devengadas por el IS que hayan sido resueltas de manera definitiva mediante sentencia con fuerza de cosa juzgada o mediante resolución administrativa firme, a la fecha de dictarse la sentencia.
  2. Las liquidaciones que no hayan sido impugnadas en plazo.
  3. Las autoliquidaciones cuya rectificación no haya sido solicitada a la fecha de dictarse la sentencia.

V. PÉRDIDAS EN SUPUESTOS DE EXTINCIÓN DE LA SOCIEDAD PARTICIPADA

El Real Decreto-ley 3/2016, de 2 de diciembre recoge en el art. 21.8 LIS un nuevo supuesto de deducibilidad de rentas negativas, en concreto, se indica que serán fiscalmente deducibles las rentas negativas generadas en caso de extinción de la entidad participada, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración. En este caso, el importe de las rentas negativas se minorará en el importe de los dividendos o participaciones en beneficios recibidos de la entidad participada en los diez años anteriores a la fecha de la extinción, siempre que los referidos dividendos o participaciones en beneficios no hayan minorado el valor de adquisición y hayan tenido derecho a la aplicación de un régimen de exención o de deducción para la eliminación de la doble imposición, por el importe de la misma.

«En cualquier caso, la Dirección General de Tributos sí que avala la deducción de la pérdida del socio cuando se advierte esta liquidación en el periodo impositivo en el que tenga lugar la extinción de la sociedad [Contestación a consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 12 de mayo de 2023 (V1258-23)]»

Para el caso de la extinción de una filial incluida en el grupo de consolidación fiscal, la Dirección General de Tributos confirma la deducibilidad de esta pérdida, pero quedando limitada en el importe de los resultados negativos de la filial extinguida que hayan sido compensados en el seno del grupo [Contestación a consulta vinculante de la Dirección General de Tributos de 14 de febrero de 2024 (V0044-24)].